شبكة كربلاء المقدسة

دائرة المعارف الحسينية ـ الحسين والتشريع الإسلامي ـ 1

312

المناطق بدلاً من الينسون⁽¹⁾ في أخرى ، أو كاستعمال لفظ الصلاة في الأركان الخاصة عند المتشرعة بدلاً من معناه اللغوي الدعاء .

وأما باعتبار مظهره فينقسم إلى قولي وفعلي ، والمراد بالقولي أن يكون لبعض الألفاظ مداليل خاصة تختلف عن مدلولها اللغوي كما في إطلاق كلمة الولد عند العراقيين على الذكور دون الإناث بينما تطلق الكلمة في اللغة على كليهما⁽²⁾ .

والمراد بالعقلي أو العملي هو ما جرى عليه الناس من المناهج الخاصة في بلد أو قوم كجري بيع المعاطاة في قطر دون آخر أو التزاوج بالعقد المؤقت دون الدائم⁽³⁾.

وأما باعتبار مشروعيته فينقسم إلى صحيح وفاسد ، فالصحيح هو ما لا يخالف الشريعة الإسلامية كما في تقسيم المهر إلى معجل ومؤجل .

والمراد بالفاسد ما عارض نصاً من نصوص الشريعة كما اعتاد بعض الأقوام بحرمان البنت المتزوجة من الإرث⁽⁴⁾ .

وعلى ما قدمناه فالأقسام ثمانية وهي نتيجة تكعيب الاثنين فيكون أولها العرف العام القولي الصحيح وآخره العرف الخاص الفعلي الفاسد .

هذا هو العرف ، فما هو الفرق بينه وبين الإجماع والسيرة والشهرة .

وأما بالنسبة إلى الإجماع فالفارق الأساسي هو أن الإجماع يعتمد على

(1) الينسون : ويقال لَهُ الأنيسون وهو الكمون الحلو وهو عبارة عن نبات سنوي من فصيلة الخيميات ، متعدد الألوان ، ومن خواصه أنه يطرد البرد ويحل الأورام ويدفع السموم وسوء الهضم والتخم وعسر النفس والمغص الشديد . راجع تذكرة أولي الألباب : 1/275 .
(2) مثل قوله تعالى : « يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين » [النساء : 11] ، وقوله تعالى : « والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين » [البقرة : 233] .
(3) لقد اطلعت في زيارتي ـ حدود عام 1401هـ ـ لمدينة اسكردو قاعدة بلتسان الپاكستانية ان الغالب على أهاليها اجراء العقد الموقت لمدة طويلة جداً (99 عاماً ) بدل العقد الدائم .
(4) راجع الأصول العامة : 420 ، المدخل إلى دراسة الأديان والمذاهب : 3/258 .

دائرة المعارف الحسينية ـ الحسين والتشريع الإسلامي ـ 1

313

الاتفاق والعرف على سلوكية عامة ، هذا إذا فسر الإجماع باتفاق الأمة إما حسب المختار هو اتفاق الفقهاء فعندها يكون الفارق بينهما كبيراً .

وأما بالنسبة إلى السيرة ، فالمراد بالسيرة كما سيأتي هو سيرة المتشرعة ، وأما العرف فهو أعم منها وقد يكون العرف مرادفاً للسيرة الخاصة في بعض مواردها فتأمل ذلك .

وأما بالنسبة إلى الشهرة ، فقاعدتها تارة الحديث وتارة أخرى الفتاوى ، ويراد بالأولى تعدد رواة الحديث بدرجة دون التواتر وبالثاني شيوع الفتوى بين الفقهاء بدرجة دون الإجماع⁽¹⁾ ، وأما العرف فقاعدته عامة الناس ، وأما الشهرة العملية فهي من موارد الشهرة الروائية ، وعلى كل فالمطلوب في العرف أن يشترك فيه غالبية الناس على اختلاف طبقاتهم وأزمانهم وبيئاتهم ومستوياتهم .

وأما موارد استخدامه : فقد نلاحظ أن الفقيه يستند في استدلالاته بعلم العرف كمؤيد لما توصل إليه من الحكم الشرعي ، فما المراد من العرف ومتى يمكنه أن يستخدمه وما هو مدى حجيته ؟ أما المراد به فيتلخص في اتجاهين :

الأول العرف العام : وهو ذو حدين ، فمن جهة يكتشف من خلاله مبنى العقلاء بشكل عام ، ومن جهة أخرى بما أنه يتخطى طابع الزمان والمكان ليبلغ بهما عصر المعصومين عليهم السلام فيكشف من خلاله إقرارهم عليه ، ولا يختلف فيه الفعلي أو القولي إلا أنه لا بد وأن يكون صحيحاً .

الثاني العرف الخاص : وهو أيضاً ذو حدين فقد يتحدد بعرف المتشرعة وقد يتحدد بفهم مراد الشارع في حدود العرف الذي كان قائماً .

وأما متى يمكن للفقيه استخدامه ، فلا بد أن تتحقق المقدمات التالية :

1 ـ أن يكون صحيحاً .

2 ـ أن يكون للنص أكثر من مدلول .

3 ـ أن يوكل الشرع الأمر إلى العرف .

(1) راجع دروس في علم الأصول : 2/133 .

دائرة المعارف الحسينية ـ الحسين والتشريع الإسلامي ـ 1

314

4 ـ أن لا يرد نص خاص به أو لا تشمله العموميات ، فعندها يلتمس العرف العام ليشمل سيرة المتشرعة المتصلة بزمن المعصوم ، أو بناء العقلاء بشكل عام .

وأما حجيته : فمستمدة من الدليل العقلي الذي هو جزء منه ، وهو من صغرياته حيث لا يمكن الاعتماد على ما أوردوه في هذا الباب من الأدلة الأخرى كقول ابن مسعود السابق الذكر «ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن» للأسباب التي قدمناها سابقاً ، كما لا يمكن الركون إلى القول بأن الإسلام أقر ببعض الأعراف لأنه أيضاً أنكر بعضها الآخر ، إلى غيرها من الأدلة التي لا يمكن الاعتماد عليها حيث أنها لا تنهض بالمدعى .

ومما قدمناه يبتين أن العرف ليس أصلاً برأسه ليضاهي الكتاب والسنة بل مآله إما إلى العقل أو إلى السنة .

هذا وذكر أسود⁽¹⁾ : بأن الموالك يأخذون بالعرف ويعتبرونه أصلاً من الأصول الفقهية فيما لا يكون فيه نص قطعي ويتركون القياس إذا خالفه العرف وهو عندهم يخصص العام ويقيد المطلق ، والعرف والعادة عندهم تشتغل حيزاً كبيراً⁽²⁾ وقد عده الأصل الثاني عشر والاخير حيث أورده بعد سد الذرائع .

ويقول عن الأحناف : إنه أصل من أصول الاستنباط عندهم وأنه دليل حيث لا يوجد دليل شرعي فهو دليل حيث لا كتاب ولا سنة ، وقد قيل فيه : «الثابت في العرف كالثابت في النص» واعتبره أبو حنيفة أصلاً فقهياً للاستنباط وأخذ بالمنهج الذي يعتبر العرف العام دليلاً حيث لا نص⁽³⁾ .

وقد عده الاصل السابع والأخير من أصول الاستنباط حيث جاءت مرتبته بعد الاستحسان .

(1) أسود : هو العميد عبد الرزاق محمد ، وهو لا زال حياً ، من مصنفاته : الموسوعة الفلسطينية وقد ضمت الكتب التالية : اليهودية ـ الصهيونية ـ إسرائيل ـ فلسطين ، والعسكرية الإسرائيلية ـ الحروب العربية ـ الإسرائيلية .
(2) المدخل إلى دراسة الأديان والمذاهب : 3/152 بتغير طفيف جداً .
(3) المدخل إلى دراسة الاديان والمذاهب : 3/129 بتغير طفيف جداً .

دائرة المعارف الحسينية ـ الحسين والتشريع الإسلامي ـ 1

315

هذا ويضيف أسود في هذا المجال قائلاً : إن هذا المصدر بخلاف المصادر التبعية الأخر كاد الفقهاء أن يتفقوا على العمل بموجبه في تطبيقاتهم الفقهية وإن نفاه بعضهم نظرياً أو أرجعه إلى مصدر آخر أو خالف في مجال العمل به ، وإن إعمال العرف في الاستنباط الفقهي يعد سبباً من أسباب اختلاف الفقهاء في الأحكام الشرعية⁽¹⁾ .

(1) المدخل إلى دراسة الأديان والمذاهب : 3/258 وجاء في مبادئ القانون الدستوري : 119 إن لقبول العرف شروط : 1 ـ أن يكون مطرداً أو غالباً ، 2 ـ أن يكون عاماً في جميع بلاد الإسلام ، 3 ـ أن يكون مخالفاً للشرع ، 4 ـ أن يكون حدوثه سابقاً على وقت التصرف ، 5 ـ أن يكون ملزماً ، 6 ـ ألا يوجد حكم دستوري أو عمل سياسي يفيد عكس مضمونه .

الحسين والتشريع الاسلامي (الجزء الأوّل)

316

الشرائع السابقة

واصطلحوا عليه بـ «شرع من قبلنا شرع لنا» والمراد به العمل بالشرائع المنزلة من قبل الله جل وعلا على الأمم التي سبقت أمة الإسلام عبر أولي العزم الأنبياء كموسى وعيسى عليهما السلام وذلك فيما لا نص فيه .

واستقصى الحكيم الأقوال في حجيتها في ثلاث⁽¹⁾ :

1 ـ إن تلك الشرائع شرع للمسلمين مطلقاً إلا ما ثبت نسخه .

2 ـ إن تلك الشرائع ليست بشرع للمسلمين مطلقاً .

3 ـ الاقتصار على ما أورده الله أو رسوله في الكتاب أو في الحديث القدسي أو السنة الشريفة .

وقد التزم الأخير جمهور الحنفية وبعض المالكية والشافعية⁽²⁾ .

واستدلت كل طائفة بالكتاب والسنة والعقل إلا أن أقوى الأدلة جاءت من قبل المفصلين حيث ان أدلة القائلين بالحجية مطلقاً لا يفهم منها أكثر من التصديق برسالة السابقين وأنها منزلة من قبل الله⁽³⁾ ، وأما أننا ملزمون بالعمل على مضامينها فهذا ما لم يدل عليه الدليل ، بل احتمال النسخ في كثير منها بشريعة الإسلام مضافاً إلى ثبوت التحريف فيما وصلنا عبر المتدينين بها لا يدع المجال إلى القول بعدم حجيتها للعلم الإجمالي الحاصل من ذلك .

(1) الأصول العامة : 429 .
(2) علم الأصول لخلاّف : 105 .
(3) ومن تلك قوله تعالى من سورة الشورى الآية 13 : « شرع لكم من الدين ما وصى به نوحاً والذي أوحينا إليك وما وصينا به إبراهيم وموسى وعيسى أن اقيموا الدين ولا تتفرقوا فيه كبر على المشركين ما تدعوهم إليه » .

دائرة المعارف الحسينية ـ الحسين والتشريع الإسلامي ـ 1